BZVAS Betreibermodell Gigabit 2.0

Das Vergabeverfahren unterliegt nach Auffassung des BZVAS grundsätzlich den Vorschriften über das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und dem Vergabesenat (§§ 155 ff. GWB 2016). Es wird darauf hingewiesen, dass in der nationalen Rechtsprechung z.T. entschieden wurde, ein Vergabeverfahren betreffend eine Wirtschaftlichkeitslückenförderung unterliege aufgrund von § 149 Nr. 8 GWB nicht dem förmlichen Konzessionsvergaberecht, weil die Konzession hauptsächlich dazu diene, dem Konzessionsgeber die Bereitstellung oder den Betrieb öffentlicher Kommunikationsnetze zu ermöglichen. Der BZVAS ist der Auffassung, dass diese Rechtsprechung auf ein Betreibermodell der vorliegenden Art nicht zu übertragen ist, weil der BZVAS vorliegend lediglich eine passive Netzinfrastruktur zur Verfügung stellt und betreiben lässt. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass im Streitfall eine Vergabenachprüfungsinstanz ihre Zuständigkeit verneinen würde. Ausgehend von der Rechtsauffassung des BZVAS, dass das Verfahren dem Konzessionsvergaberecht des GWB unterliegt, ist zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren die in der Bekanntmachung angegebene Vergabekammer. Nach § 160 Abs. 3 GWB ist ein etwaiger Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer jedoch unzulässig, soweit: 1) der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber - hier: Konzessionsgeber - nicht innerhalb einer Frist von 10 Kalendertagen gerügt hat, wobei der Ablauf der Frist nach § 134Abs. 2 GWB unberührt bleibt; 2) Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabegegenüber dem Auftraggeber - hier: Konzessionsgeber - gerügt werden; 3) Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber - hier: Konzessionsgeber - gerügt werden; 4) mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers - hier: des Konzessionsgebers -, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Die Rügeobliegenheiten gelten nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB (unzulässige Vergabe des Verfahrens ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der EU). Der Konzessionsgeber ist zur Absendung einer Bieterinformation spätestens 10 Tage vor Zuschlagserteilung verpflichtet, auf den Tag des Zugangs kommt es nicht an (§ 154 Nr. 4 i. V. m. § 134 GWB). Nach Zuschlagserteilung (Vertragsschluss) ist ein Nachprüfungsantrag nicht mehr zulässig. Ausgenommen sind Anträge auf Feststellung einer Unwirksamkeit des Vertrages nach § 154 Nr. 4 i. V. m. § 135 Abs. 1 GWB, also wegen Verletzung der vorgenannten Pflicht zur Bieterinformation und Einhaltung der Wartefrist gemäß § 134 GWB oder wegen unzulässig unzulässig erfolgter Vergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer (Konzessions-) Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union. Solche Anträge auf Feststellung der Unwirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages sind nach § 135 Abs. 3 GWB nur innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber - hier: Konzessionsgeber - über den Abschluss des Vertrags zulässig, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss. Hat der Auftraggeber - hier: Konzessionsgeber - die Auftragsvergabe - hier: Konzessionsvergabe - im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht (dem dient die vorliegende Bekanntmachung), endet die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung dieser Vergabe im Amtsblatt der Europäischen Union.