Planung, Errichtung und Betrieb eines Gigabit-Netzes Stadt Neuenstein – Wirtschaftlichkeitslücke

Bei dem zu errichtenden und zu betreibenden Telekommunikationsnetz handelt es sich um ein öffentliches Kommunikationsnetz im Sinne des § 149 Nr. 8 GWB. Das Netz dient überwiegend der Bereitstellung öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste im Sinne des § 3 Nr. 61 TKG; zugleich handelt es sich um ein öffentliches Telekommunikationsnetz im Sinne des § 3 Nr. 42 TKG. Der Konzessionsvertrag ermöglicht den Betrieb eines öffentlichen Kommunikationsnetzes sowie die Bereitstellung elektronischer Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit. Deshalb greift die Bereichsausnahme des § 149 Nr. 8 GWB, wonach Konzessionen mit diesem Hauptzweck vom Anwendungsbereich des Teils 4 des GWB (§§ 97 ff. GWB) ausgenommen sind. Diese Auslegung entspricht der einschlägigen Rechtsprechung (vgl. OLG Dresden, a.a.O., Rn. 22 ff.; VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 13.12.2018 – 3 VK 9/18). Ungeachtet der eröffneten Bereichsausnahme nach § 149 Nr. 8 GWB ist der Auftraggeber aufgrund der einschlägigen Zuwendungsbescheide, nach Nr. 5.11 der Gigabit-Richtlinie 2.0 sowie nach den Vorgaben der §§ 5 und 6 der Gigabit-Rahmenregelung verpflichtet, ein offenes, transparentes und diskriminierungsfreies Auswahlverfahren durchzuführen und dessen Vergabeunterlagen sowie dessen Ergebnis auf der Onlineplattform des Projektträgers zu veröffentlichen. Zur Wahrung eines einheitlichen, rechtssicheren und förderkonformen Verfahrens wendet der Auftraggeber die Vorgaben der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) freiwillig an. Diese freiwillige Anwendung begründet keine über die Fördervorgaben hinausgehenden subjektiven Rechte der Bieter, stellt jedoch sicher, dass die Grundsätze der Transparenz, Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung in besonderem Maße gewahrt werden. Dadurch werden sowohl vergabe- als auch förderrechtliche Risiken minimiert. Klarstellend gilt: Die freiwillige bzw. entsprechende Anwendung der KonzVgV und ergänzend der VgV eröffnet nicht den Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen (§§ 155 ff. GWB); Rechtsschutz gegen Verfahrensentscheidungen richtet sich nach allgemeinem Verwaltungs- bzw. Zivilrecht (vgl. VG Darmstadt, Beschluss vom 01.04.2025 – 7 L 2856/24.DA). Maßgeblich ist die Rechtslage in der Fassung des Vergabebeschleunigungsgesetzes vom 18.05.2026 (BGBl. 2026 I Nr. 137), das am 01.07.2026 in Kraft getreten ist und für Vergabeverfahren gilt, die – wie das vorliegende – nach diesem Zeitpunkt begonnen werden. Soweit in diesem Vermerk und in den Vergabeunterlagen auf Vorschriften des GWB und der VgV Bezug genommen wird, sind diese jeweils in der ab dem 01.07.2026 geltenden Fassung gemeint. Infolge der Bereichsausnahme des § 149 Nr. 8 GWB gelten diese Vorschriften vorliegend nicht unmittelbar sondern nur nach Maßgabe der dokumentierten freiwilligen bzw. entsprechenden Anwendung sowie der förderrechtlichen Vorgaben. Sollten sich Bieter denn an den Vergabenachprüfungskammer wenden oder sich die Rechtsprechung in Bezug auf die Bereichsausnahme ändern, gilt folgendes: (1) Etwaige Vergabeverstöße muss der Bewerber/Bieter gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB innerhalb von 10 Tagen nach Kenntnisnahme rügen. (2) Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, sind nach § 160 Abs. 3 Nr. 2 GWB spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Abgabe der Bewerbung oder der Angebote gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. (3) Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, sind nach § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbungs- oder Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber zu rügen. (4) Ein Vergabenachprüfungsantrag ist nach § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB innerhalb von 15 Kalendertagen nach der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, bei der Vergabekammer einzureichen. (5) Der Antrag ist unzulässig, soweit ein offensichtlicher Missbrauch des Antrags- oder Beschwerderechts gemäß § 180 Absatz 2 vorliegt.